商业秘密保护中的法律风险及防范
孙军锋

第一节、概述
      商业秘密是市场经济的产物，是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要的影响。随着我国社会主义市场经济的发展，商业秘密已经成为企业技术创新的重要内容，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。在市场经济条件下，加强商业秘密保护工作，切实降低商业秘密保护中的法律风险，对于保护企业知识产权，提高企业管理水平，增加企业竞争能力，促进企业进一步发展，都有着十分重要的意义。所谓商业秘密保护中的法律风险，是指商业秘密权利人及利害关系人在商业秘密的确认、管理、维护、运用等过程中，因不能正确的遵守相关法律、法规，或不能充分地运用法律规则、行使相关权利，而发生的与预期目的相背离的使自己权益得不到法律保护，或卷入相关纠纷中承担法律责任的各种风险。
第二节、商业秘密确认中的法律风险及防范
   “商业秘密”是一个法律概念。如前所述，无论技术信息，还是经营信息，必须完全具备商业秘密的法律构成要件，才能称之为法律意义上的“商业秘密”，才能受到商业秘密相关法律、法规的保护。而在企事业单位拥有的诸多技术信息、经营信息中，哪些信息可称之为商业秘密呢？这就牵扯到商业秘密的确认问题，即把那些具备商业秘密构成要件，又适宜用商业秘密来加以保护的技术信息、经营信息从诸多的信息中筛选出来,作为本单位的商业秘密加以特殊保护。在此过程中，主要存在以下法律风险：
风险点一、确认的信息不完全具备商业秘密构成要件而产生的法律风险
   《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）规定：“商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉,即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。”可见，新颖性、实用性、秘密性，这三要件缺一不可，必须完全具备；反之，则不是法律意义上的商业秘密，自然得不到商业秘密相关法律、法规的保护，持有人将承受达不到预期目的的法律风险。实践中，经常出问题的是秘密性和新颖性。权利人自认为持有的技术信息、经营信息是商业秘密，自己的权益应受到商业秘密相关法律、法规的保护，以维持自己的经济利益和竞争优势。而纠纷中的利害关系人却有证据证明权利人并未采取客观的保密措施或公众已知悉，不具有秘密性，或从公知通用领域可轻易获得次类信息、不具有新颖性，因而不具备商业秘密构成要件，不受商业秘密相关法律、法规的保护。
     有这样一则案例：80年代末，全国白酒行业逐渐升温，伴随而来的是白酒酿造设备的广泛需求。西安某某制造厂瞅准这一商机，组织技术人员进行攻关，最终成功研制生产了某种酿酒设备，一经投放市场，很受客户欢迎，销路一直看好。但该企业并没有商业秘密保护意识，对内既没把该技术明确为自己独有的技术秘密，也没有制订相关保密制度，同有关技术人员签订保密协议，最终可能导致该套设备的设计图纸流转到浙江一家企业，致使浙江这家企业生产的该种设备不仅结构外形与西安这家企业生产的设备相同，就连产品定价也是相同的。此后，西安这家企业的销售市场受到了很大地冲击，几乎停止了酿酒设备的生产与销售，但无可奈何，只能望而兴叹！
     防范此类风险，只有坚持商业秘密的法定概念，作到持有信息完全具备新颖性、实用性、秘密性，才能依靠商业秘密相关法律、法规维护自己的经济利益和竞争优势。在实践中，对有保护价值的信息进行确认可遵循以下逻辑或顺序：
①本企业有何优势；
②该优势是否有关知识成果
③知识成果适于保护的类型，是专利权保护、著作权保护，还是商业秘密保护；
④适于商业秘密保护的项目中，哪些内容已经公开，没有公开的部分，有没有载体存在，以什么形式的载体存在，涉及的人员有哪些；
⑤根据商业秘密的状态，综合采取管理措施，进行保护。
风险点二、应当采取其他方式保护但采用商业秘密保护而产生的法律风险
      有类信息完全具备商业秘密构成要件，但依据商业秘密相关法律、法规却很难达到保护目的。比如，有的信息随同商品的合法流转而直接公开；有的信息虽不能随同商品的合法流转而直接公开，但很容易被同行业的技术人员通过“反向工程”合法获取。用反向工程获得，须具备：反向工程的对象具有合法的物权；反向工程本身没有违反相关约定义务。此类信息在实践中主要表现为技术信息。
防范措施：
①综合分析该类信息的特征，比较专利权保护、著作权保护和商业秘密保护各自的优缺点，选择适宜的保护方式。实践中，对此类技术信息更多的是申请专利保护。
②对容易被“反向工程”所获悉的技术信息，如不愿申请专利保护，也可在产品买卖合同中做出该产品所含的专有技术为出卖人所有、禁止反向工程的约定，以杜绝合法的反向工程。
第三节、商业秘密管理中的法律风险及防范
风险点三、“秘密性”管理措施不到位产生的法律风险
      商业秘密的管理主要是对涉密载体的管理、对涉密人员的管理。如果没有相应的管理措施，信息持有人将承担被保护的信息已采取合理保密措施、具备秘密性方面的举证不能的法律风险，同时也很难达到合法相对独占信息、维持竞争优势的管理目的。
①涉密载体的管理主要指合法拥有商业秘密的企业对载有技术秘密、经营秘密的图纸、文件、电子存储介质等载体的存放、使用、转移各环节采取的有效的控制措施，包括制度措施、物理隔离措施以及管理人员的积极干预等控制措施。采取这些控制措施，在司法中可以作为被保护的技术信息、经营信息已采取了合理的保密措施、符合秘密性要件的直接证据；同时，通过合理的控制，也有利于企业管理目标的实现。
②对涉密人员的管理，是商业秘密管理中最复杂、最关键的环节之一。实践中，商业秘密的不正当使用，都是通过人的流转实现的。最常见的防范措施是与涉密人员签订商业秘密保密协议与竞业限制协议。
      保密协议应当以书面形式签订，应具备以下主要条款：
　　（1）保密的内容和范围。
（2）保密协议双方的权利和义务。
在保密协议有效期限内，员工应履行下列义务：
　   ①严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业商业秘密；
　   ②不得向他人泄露企业商业秘密；
③非经合法拥有商业秘密的企业的书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。
　　（3）保密协议的期限。
　　（4）保密费的数额及其支付方式。
　　（5）违约责任。
　  通过协议可以进一步确认及明示商业秘密的存在，明确保密范围、保密期限和有关人员的保密义务。但不能滥用此种形式侵害职工的合法权利，否则可能因违法而无效。这些权利包括：职工利用自己的知识、经验、训练和技能从事业余兼职的权利；职工离开企业后利用自己的知识、经验、训练和技能进行正当劳动取得合法收入的权利，等等。
      企业也应与因业务往来需要知悉商业秘密的业务相关人或企业商业秘密合法受让人签订保密协议。通过协议进一步明确：承担保密义务的业务相关人或合法受让人在保密协议的有效期限内也应当采取有效的保密措施，防止泄露该商业秘密；非经商业秘密合法拥有人的书面同意，不得披露、泄露或公开企业商业秘密；承担保密义务的业务相关人不得利用该商业秘密进行生产和经营活动，也不得进行新的研究和开发。同时明确切实可行的违约责任条款，以保证协议的贯彻执行。
      为防止不可避免的泄漏，与关键人员签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。
竞业限制协议应当以书面形式单独签订，同时具备以下主要条款：
　　（1）生产同类且有竞争关系的产品的企业具体范围；
　　（2）竞业限制的期限；
　　（3）补偿费的数额及支付方式；
　　（4）违约责任。
       要明确竟业限制的范围、期限，注意处理好竟业限制期限及补偿金问题，确保竞业限制协议合法有效。《劳动合同法》第二十三条规定：“　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

第四节、商业秘密维护中的法律风险及防范
      技 术信息、经营信息一经合法持有人内部确认为商业秘密，并由合法持有人采取了合理的保密措施，该信息即成为合法持有人知识产权的组成部分。对经过签订保密协议、竞业限制协议的相对人而言，只要协议合法有效，当然要受到协议的制约，合法持有人的权益自会受到《合同法》等法律的保护。另一方面，商业秘密既是合法持有人的知识产权，理所应当受到侵权法的保护，只要合法持有人举证证实自己拥有商业秘密即可，而前文所述的管理制度、保密协议、竞业限制协议则成为知识产权存在的直接证据。在商业秘密的维护中，对于协议相对人，即可以主张违约之债，也可以主张侵权之债；而对于协议之外的第三人而言，就只有侵权之诉这唯一的救济途径。本部分，笔者着重讲述第三人给商业秘密维护带来的法律风险及其防范措施。
风险点四、第三人侵犯商业秘密的法律风险
   《 反不正当竞争法》第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
　　（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”
      从其中第二款的规定可以得出，第三人构成侵权必需满足两个要件：一对前款所列的侵犯商业秘密的违法行为是明知或应知的；二实施了获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。可见，只有“明知或者应知前款所列违法行为”的恶意第三人才是惩处的对象，而对于不是“明知或者应知前款所列违法行为”的善意第三人不加干涉，善意第三人“获取、使用或者披露他人的商业秘密”的行为不视为商业秘密侵权行为。那么，商业秘密权利人的权益则无法救济，一旦善意第三人披露了该商业秘密，被保护的信息因公开而丧失秘密性，权利人的商业秘密便会荡然无存。不仅无法维权，就连本权利也可能丧失。这便是维护中最大的法律风险。针对此种风险，唯一的防范措施是变第三人的“善意”为“恶意”。实践中，权利人可正式通知该第三人，告知其获得的商业秘密属于权利人，由于某种原因才流转到第三人手中。这种通知的法律意义就在于，它改变了该第三人的主观状态，使其从不致到转变为已经知道。对于接到通知之前的使用或者披露行为，该第三人不承担法律责任；但对于接到通知后的进一步的使用或披露行为，该第三人就难逃干系，就应承担相应的法律责任。
风险点五、商业秘密诉讼维权中举证不能或不充分的法律风险
      商业秘密维护中还有一项重要的任务就是运用诉讼手段进行维权。而维权的诉讼手段无外乎违约之诉与侵权之诉两种。违约之诉简单，只要存在合法有效的商业秘密保密协议、竞业限制协议等契约，且商业秘密权利人能举证证明存在违约行为即可，在此不多阐述。而侵权之诉操作起来就较为复杂，难点在于举证，该环节的法律风险也在于举证不能以及举证不充分的风险。为此，我们有必要先搞清商业秘密侵权判断原则。      
1998年12月3日国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“　权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
    从该款规定可以分析得出，工商行政管理机关在查处或法院在审理商业秘密侵权案件中，如果原告可以证明：（1）权利人或原告有商业秘密；（2）被申请人或被告的技术或经营信息与权利人或原告的商业秘密相同或实质相同；（3）被申请人或被告有获取权利人或原告商业秘密的客观条件；（4）被申请人或被告对其技术或经营信息，不能证明有合法来源。只要权利人或原告能举证证明以上四点，那么，工商行政管理机关或法院就可认定或判决被申请人或被告侵犯了权利人或原告的商业秘密。商业秘密权利人要想在商业秘密侵权纠纷中立于不败之地，就应围绕以上四点充分地调查取证，防止举证不能或举证不充分的风险。
第五节、商业秘密运用中的法律风险及防范
     本部分所讲的商业秘密运用中的法律风险主要指企业在引进关键人才或技术所带来的法律风险。
风险点六、引进人才侵犯他人商业秘密的法律风险
     企业之间的竞争，归根结底是人才的竞争。通过引进关键人才，可以很快解决发展中的某些关键技术问题。但因引进人才而让企业卷入纠纷、陷入诉讼并造成损失的案例已不少见。如何降低这种法律风险，是我们所关注的课题之一。
国防科工委（国科发政字［１９９７］３１７号）《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第八条规定：“企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者中头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。” 可见，引进人才承担法律责任的前提是“明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的”，其实与《反不正当竞争法》第十条第二款的规定是一致的，即为恶意。同时，该规定也将用人单位对被引进人才以前工作所涉保密义务、限制义务进行询问、确认作为必要手续，并应承担原单位商业秘密的注意义务。为在纠纷或诉讼中降低法律风险，对于引进人才的单位来讲，可针对被引进的人才是否负有保密义务、竞业限制义务进行调查、书面征询，并以书面协议的形式划清相关保密义务的界限。如通过调查、征询，被引进的人才未担负保密义务、竞业限制义务，可在协议中由被引进者做出这样的书面承诺：“本人向企业郑重声明，在进入本企业之前，未对任何第三人承担过任何保密义务、不使用义务。在本企业工作中，使用的任何知识，均与第三人无关。”如通过调查、征询，被引进的人才担负了一定的保密义务、竞业限制义务，对这样的人才，用人单位就应该慎重使用，在限制期限内，只能安排其从事限制范围以外的工作。可在协议中做出这样的规定：“由于职工xxx在进入本企业之前，曾在xx单位工作，在x年内承担有不从事xx工作的义务（或是保密义务），因此，双方一致同意，在x年内，职工xxx不从事本企业XX部门的工作，同时职工xxx保证在该期限内，不利用其有关XXXXX的知识为本企业xxxx项目服务。”这些协议条款的目的在于，一旦陷入纠纷、诉讼中，能提供恶意指控的相反证据，同时表明本单位已经尽到了善意的注意义务，用以免除单位责任。
      此外，《劳动法》第九十九条规定：“　用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发［１９９６］３５５号）第四条规定：“用人单位与职工解除劳动关系后，应当及时向职工提供相应的证明材料。在招用职工时应查验其终止、解除劳动合同的证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
　　用人单位违反法律、法规和有关规定从其他单位在职职工中招录人员，给原用人单位造成损失的，用人单位应当承担连带赔偿责任。”
因此，在引进人才时，还应查验其终止、解除劳动合同的证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，以防范承担连带赔偿责任的法律风险。
风险点七、引进专有技术侵犯他人商业秘密的法律风险
      引进关键的专有技术可促进企业的快速发展，但被引进的技术如存在权利瑕疵，则有可能事与愿违，轻则达不到引进目的，更甚者有可能卷入纠纷、陷入诉讼，承担赔偿责任。专有技术实际上就是商业秘密中的技术秘密，它不同于专利，由于没有政府主管部门的登记备案，无法查询到合法的权利主体，这就给许多不法商人带来了可趁之机。因此，为降低引进专有技术所带来的法律风险，可采取以下防范措施：一、对引进的专有技术的权利状况进行调查、问询，尽到善意的注意义务；二、由专有技术提供方提供相应的担保。
风险点八、卷入侵犯商业秘密纠纷、诉讼所带来的法律风险
     企业在生产经营中，由于多种原因，有可能卷入侵犯商业秘密的纠纷、诉讼中，面临追究多种法律责任的风险。在此，笔者介绍一些常用的抗辩途径和理由：
——独立开发获得；
——接受商业秘密所有人的许可获得；
——从其他合法权利人那里，购买有关保密信息，受让商业秘密权；
——对公开使用或公开展出观察获得；
——从公开出版物获得商业秘密，指通过对公开出版物的研究进行试验、分析，可以总结出与他人相似的商业秘密；
——是雇员的一般知识、经验、训练和技能；
——得到的是自己雇员的职务发明、作品等职务成果；
——权利人的默许。如果权利人对他人获得、使用商业秘密的行为采取了默许态度，那么根据权利人的同意，或根据不可反悔原则，他人也获得合法地位；
——其他善意获得商业秘密，又没有产生保密义务的情形。
第六节、      案例分析
甲公司、乙公司涉嫌侵犯商业秘密案
案情介绍
    2004年，江苏甲公司与陕西某某有限公司合资成立了乙公司，主要生产原料药及医药中间体，其中部分技术为甲公司提供，主要技术员某某也由甲公司推荐。乙公司注册投产后，一切正常，并按预期跻身目标市场，对同行产生了一定的竞争压力，其中主要竞争对手江苏丙公司的市场更是大受冲击。为扭转在市场竞争中的被动局面，丙公司经过初步调查，认为乙公司生产的某项产品所用的配方、化学方程式、工艺流程等技术要素与自己的某项专有技术大致相同，且主要技术员某某前些年曾就职本公司。综合这些情况，丙公司认为乙公司及其技术员某某涉嫌侵犯了自己的商业秘密，遂向当地公安机关报案。
     公安机关立案后，经初步侦查，对技术员某某予以刑事拘留，并进入乙公司经营场所进行了多次调查取证，对乙公司相关人员进行了讯问。乙公司相关人员申辩称，该技术是合法来源于公司的股东甲公司，技术员某某也是甲公司推荐的，对该技术是否属于丙公司的商业秘密根本不知情。因未掌握有力证据，该案陷入僵局。期间，甲公司也多次与公安机关交涉，并委托北京某知识产权司法鉴定中心对自己提供给乙公司的技术是否属于商业秘密进行鉴定，同时提供了该技术的技术报告及两份公开出版物，一份是《国医药工业杂志》的一片医药论文，一份是1998年X月X日公开的发明专利申请公开说明书。经过鉴定，鉴定组成员一致认为，被鉴定技术信息的全部内容至少在1998年X月X日以前已被国内公开发行的出版物所披露，故被鉴定技术信息不属于商业秘密。后公安机关做出了撤销立案的决定。
法律分析
      乙公司在本案中的申辩表明了两点：一、被控侵权的技术是通过合法途径获取的；二、假如被控侵权的技术确实是丙公司的商业秘密，乙公司是通过甲公司获取的，对此不知情，是善意第三人。以上两点均不符合《反不正当竞争法》第十条第一款之规定，不构成侵权。
此外，甲公司给知识产权鉴定机构提供的两份公开出版物，早已公开了被鉴定技术信息的全部内容，只要办案机关通过证据保全措施获取有力证据，证实乙公司所用的技术就是被鉴定的技术，或与被鉴定技术实质相同，那么，就可以完全排除对乙公司的指控。《反不正当竞争法》第十条第三款之规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本案中，被控侵权的技术已被公开出版物披露，已为公众所知悉，不具备商业秘密构成要件中的新颖性，不能认定为丙公司的商业秘密，当然也就谈不上侵犯商业秘密。

甲某某窃取技术图纸侵犯商业秘密案
案情介绍：
      据《最高人民法院公报案例库》对该案的记载，某市人民检察院以被告人甲某某犯侵犯商业秘密罪，向人民法院提起公诉，甲研究所同时对甲某某、乙公司提起附带民事诉讼。
人民法院经审理查明：
　　附带民事诉讼原告人甲研究所是一家科技型企业，以冶炼、轧钢、重型锻压和环保设备的设计为主攻方向，板坯连铸设备的设计制造是该所的拳头产品，为该所带来了丰厚利润。为了保护单位的知识产权，甲研究所于1996年制定了《保护知识产权的规定》，同时在与本单位职工签订的劳动合同中，明确了职工的保密义务。被告人甲某某是该所培养的板坯连铸技术方面的高级工程师，与该所签订过含有保密义务条款的劳动合同。
　　2000年1月，附带民事诉讼原告人甲研究所通过与丙公司签订合同，承接了连铸机主设备（包括结晶器、结晶器震动、零号段、扇形段）的设计工作。2001年6月，连铸机投产。同年11月，按照合同约定，甲研究所向丙公司提供了载有连铸机主设备图纸的光盘。2001年10月，被告人甲某某在其使用的电脑中发现有连铸机主设备图纸光盘，即擅自将该图纸拷贝到自己电脑中。2002年8月，被告人甲某某向甲研究所申请解除劳动合同，同时应聘到附带民事诉讼被告人乙公司担任副总工程师，同年12月才正式与甲研究所解除劳动合同。
　　2002年9月28日，附带民事诉讼被告人乙公司与丁公司签订《135×　750mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7296万元，被告人甲某某担任这个项目的技术负责人。被告人甲某某利用国庆休假返回某市，将连铸机主设备图纸拷贝到随身携带的笔记本电脑中带回乙公司，输入到乙公司局域网内。乙公司设计人员利用局域网提供的该图纸，在短时间就完成了丁公司项目的设计。10月19日，乙公司又与戊公司签订《135×800mm二机二流板坯连铸机总合同》及附件，合同总价为人民币7560万元，被告人甲某某仍是这个项目的技术负责人。乙公司设计人员将给丁公司的设计图纸复印，用于戊公司项目。乙公司完成这两个项目的设计工作后，将图纸交付给己公司，委托己公司按图制造。
       2003年7月，附带民事诉讼原告人甲研究所的工作人员在己公司发现该公司正在使用有甲研究所标题和标号的图纸制造板坯连铸机，甲研究所遂向公安机关报案，称其商业秘密被侵犯。公安局立案侦查后，查明己公司使用的图纸来自于附带民事诉讼被告人乙公司，是原在甲研究所工作的被告人甲某某向乙公司提供的，遂调取相关图纸送某鉴定中心进行鉴定，结论是：乙公司为丁、戊公司设计的板坯连铸机图纸，从装配图和零件图所表现的结构功能看，与甲研究所设计的图纸无本质区别。又经某某鉴定所鉴定：甲研究所的连铸机技术具有不为公众知悉的特征，符合商业秘密中技术秘密的法定条件。甲某某向乙公司提供甲研究所的连铸机技术图纸，由乙公司在为丁公司、戊公司设计、制造板坯连铸机时使用，该行为给甲研究所造成至少1782万元的经济损失。
人民法院于2006年2月22日判决：
　　一、被告人甲某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；
　　二、被告人甲某某及附带民事诉讼被告人乙公司停止侵权行为；
　　三、被告人甲某某及附带民事诉讼被告人乙公司连带赔偿附带民事诉讼原告人甲研究所经济损失1782万元。
　　一审宣判后，被告人甲某某不服，提出上诉，附带民事诉讼原告人甲研究所、附带民事诉讼被告人乙公司同时就附带民事判决部分提出上诉。二审审理过程中，甲研究所与甲某某、乙公司就本案的附带民事诉讼部分达成调解协议，并已接受了二审法院送达的调解书。
　　二审法院经审理，确认一审查明的事实属实。于2006年10月11日裁定：驳回上诉，维持原判。
法律分析
       甲研究所的设计经专家论证，是实用可行的。事实证明，按照甲研究所设计制造的板坯连铸机，投产后为某公司创造了巨大的效益，表明甲研究所的设计具有实用性；甲研究所的连铸机主设备设计有独到之处，具有不为公众所普遍知悉的特征，具有新颖性；甲研究所对连铸机主设备设计采取了保密措施，使其具有秘密性。综合以上，该设计符合商业秘密的构成要件，是甲研究所的商业秘密，理应受到商业秘密相关法律、法规的保护。
       被告人甲某某受聘于乙公司，是项目技术负责人。为完成乙公司交付的设计任务，将窃取的甲研究所的技术秘密上传到乙公司局域网，供乙公司的设计人员在为丁公司、戊公司设计、制造板坯连铸机时使用。被告人甲某某是为履行公职而直接侵权，其行为属于单位侵权，应当由其所在单位乙公司承担侵权的民事责任。
      在刑事责任方面，被告人甲某某以盗窃手段获取甲研究所的商业秘密，违反劳动合同中的保密约定以及违反甲研究所有关保守商业秘密的要求，在乙公司局域网上披露了甲研究所的商业秘密，允许他人使用其所掌握的商业秘密，从而给甲研究所造成了重大损失，完全符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件。

甲某某出售经营信息侵犯商业秘密案
案情介绍
      被告人甲某某大学毕业后受雇于甲公司，确知公司有“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自上传或下载信息”等有关电脑操作明文规定。但被告人甲某某却于1997年8月擅自从公司电脑中心，将供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩、会员客户通讯录等资料，下载复制软盘，并以2万元的价格买给了乙公司。
     1997年9月，甲公司经营业绩大幅下跌。经调查，原因是被告人甲某某将公司商业秘密外泄导致的。甲公司经研究，便派人乔装打扮，与被告人甲某某联系洽谈购买有关商业资料。1997年10月的一天，双方在约定地点洽谈并签订出售商业资料协议书。在收取订金后，甲某某交付了部分甲公司自开业以来的商业资料及软盘。交易结束后，甲某某被事先埋伏好的甲公司员工扭送至公安机关。
      根据评估证明：甲公司1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月下跌15.63%即669万元。
      法院经公开审理，认定被告人甲某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；没收缴获的赃款2万元。
      宣判后，被告人甲某某表示服判没有上诉。
法律分析
      甲公司的货商名址、商品购销价格、公司经营业绩、会员客户通讯录等资料，具有不为公众所知悉的特征，具有新颖性；而且该类信息经该公司采取了一定的保密措施，具有秘密性；该类信息的失窃，给甲公司造成了巨大的经济损失，说明其具有实用性。因此，该类信息可以认定为甲公司的商业秘密，应受到相关法律、法规的保护。
      被告人甲某某违反规定，将窃取的商业秘密卖给乙公司，给甲公司造成了巨大的经济损失，符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件。
乙公司在明知或者应知被告人甲某某违法行为的情况下，依然获取、使用甲公司的商业秘密，不属于不知情的第三人，视为侵犯商业秘密，应承担侵犯商业秘密的民事责任。

甲公司诉甲某某、乙公司侵犯商业秘密纠纷案
案情介绍
　　据《最高人民法院公报案例库》对该案的记载，原告甲公司因与被告甲某某、乙公司发生商业秘密侵权纠纷，向某市中级人民法院提起诉讼。
　　一审法院经审理查明：
　　１９８４年１２月１０日，甲公司的前身某继电器厂与德国某公司签订“继电保护电力线载波设备许可权和技术秘密合同”，以有偿技术转让的方式受让德国某公司的继电保护和载波技术。根据合同的约定，甲公司于１９８５年１２月２１日向德国某公司支付６２０４４６西德马克，用于购买载波设备许可证资料，并于１９８６年５月至同年８月派被告甲某某到德国某公司进行技术培训。之后，甲公司组织了包括甲某某在内的科研人员进行该载波机技术的国产化研制工作。甲某某作为项目负责人之一，参加开发了某型单边电力线载波机的研制工作。１９９２年１月，某型单边电力线载波机技术成果通过了机电部、能源部的鉴定，后投入生产，效益显著。甲公司分别在１９８７年、１９８９年对本单位的产品底图蓝图、工艺资料、技术资料等制定过保密规定。某型单边电力线载波机技术研制过程中以及研制成功后，该公司都进行了保密管理，从未向任何单位和个人进行技术转让与技术公开。
　　被告人甲某某是１９８３年大学毕业后分配到原告甲公司工作的。期间，甲某某除作为项目负责人之一参加过甲公司组织的电力线载波机技术研制工作外，还于１９９１年２月至１９９２年４月作为项目负责人从事某型远方保护信号音频传输机的技术研制，负责整机及原理设计。１９９２年３月２５日，甲某某与甲公司签订了期限１１年的“全员劳动合同”，合同约定甲某某应当遵守单位制定的各项规章制度。同年９月，甲公司的通讯分厂聘请甲某某到工程师岗位工作，甲某某又与通讯分厂签订了为期５年的上岗聘约，约定甲某某要严格执行各项规章制度和设计工作的技术规范，做好保密工作。１９９４年１０月，甲某某将其掌握的电力线载波机技术及远方保护信号音频传输机技术作价２０万元入股，与某厂及张某某等人组建被告乙公司。乙公司于１９９４年１１月正式营业。１９９５年５月，甲某某未经批准离开甲公司到乙公司工作。
　　被告乙公司中，除被告甲某某以外，没有其他从事电力线载波机及远方保护信号传输装技术的研究人员。该公司也未对甲公司的电力线载波机及远方保护信号传输装置产品进行过“反向工程”研制。１９９５年９月，乙公司刊印了“乙公司通信取价单”，其中的某型电力线载波机平均价格为４．７５万元／台。乙公司共生产某型电力线载波机１１台，产值５０．２７万元，以平均利润率３７．０６％计算，应获得利润１８．６３万元。１９９６年７月２８日，乙公司的此项产品通过电力工业部电力线载波机质量检验测试中心的检验。
　　诉讼中，法院委托专家对双方当事人的产品进行技术鉴定。经鉴定，被告乙公司生产的某型电力线载波机，在机械结构上与原告甲公司的某型单边电力线载波机相比较，等同之处有１５处之多。结论是：乙公司生产的某型电力线载波机，在机械结构及部分重要部件上使用了甲公司的某型单边电力线载波机之专有技术。　
一审法院于１９９７年６月１２日判决：
　　一、被告人甲某某及被告乙公司自判决生效之日起立即停止侵权，不得使用原告甲公司的电力线载波机技术进行生产和经营活动，并对已知悉的甲公司的技术秘密承担保密义务。
　　二、被告甲某某及被告乙公司连带赔偿原告甲公司经济损失２１３４５０元，在本判决生效后十五日内履行完毕。
　　三、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。
宣判后，甲某某不服第一审判决，提起上诉。
二审法院于１９９８年３月２７日判决：
　　一、维持第一审判决的第一、三项，撤销第二项。
　　二、甲某某、乙公司连带赔偿甲公司经济损失６２１６０元。
法律分析　　
     原告甲公司通过有偿技术转让合同受让了德国某公司的电力线载波机生产技术，并对该技术进行了国产化研制，表明该技术不能从公开渠道所获得，具有新颖性；此项产品给甲公司带来了明显的经济效益，具有实用性；甲公司对电力线载波机生产技术采取了一系列保密措施，未以任何方式向第三方出让或公开该技术，具有秘密性。因此，该技术完全具备商业秘密的构成要件。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，该技术是甲公司的商业秘密，应受法律保护。
      被告甲某某利用职务之便掌握了此项商业秘密，违反甲公司的保密规定，尚在甲公司工作期间即与他人组建被告乙公司，无偿使用此项技术生产产品进行销售，侵害了甲公司享有的合法权益，属于《反不正当竞争法》第十条第一款第三项规定的禁止行为。被告乙公司明知电力线载波机技术为甲公司的技术秘密，但为了无偿使用此项技术生产产品，以获取产业利益，采用作价入股的手段诱使甲某某带出此项技术秘密，不属于不知情的第三人，视为侵犯商业秘密。依照《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，甲某某和乙公司应对自己实施的违法行为承担停止侵权、赔偿损失的责任。　　

结语
     本文中，对商业秘密的确认、管理、维护、运用中存在的法律风险进行了分析，并结合实践提出相应的防范措施，同时分析了四则典型案例。建议在实际工作中，对具有保护价值的信息，应根据其实际状况，结合专利权、著作权、商业秘密权法律保护的特点，综合分析，比较选择，采取最佳的保护方式。


       本文被编入《中国兵器工业集团公司法律风险防范指南》(《中国兵器工业集团公司法律风险防范指南》编委会编.—北京：兵器工业出版社，2007.10   ISBN978-7-80172-923-1)，作者系该书编委。